RZ新岚山2024年债权计划政府债定融(新岚山投资有限公司总经理)

作者：张鑫张曙光徐婕

对债权投资计划增信措施之保证担保的合法有效性进行审慎核查，是管理人履行受托义务的应有之义，是证明己方系“善意相对人”的必然要求。本文结合法律合规审查实践，对债权投资计划保证担保的法律合规要点进行解析，以期为保险资金运用更加“保险”保驾护航。

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序言

债权投资计划 [1]自2006年试点探索以来，持续稳健发展。特别是2020年以来，在“1+3”保险资管产品制度 [2]的规范下日益成熟，在丰富金融产品供给、优化保险资金配置、服务国家发展战略等方面发挥着日益重要的作用。 [3]债权投资计划所具有的投资期限较长、投资风险相对较小的特点，与保险资金运用须遵循稳健审慎和安全性的法定原则高度匹配，已成为保险资金对接实体经济的主流保险资管产品。 [4]目前，债权投资计划的免增信条件 [5]及增信要求高于信托等同等类产品，在抵/质押登记存在客观障碍、质押物变现处置难度较大的现实背景下，保证担保正是债权投资计划的首选外部增信措施，也是区别于其他金融产品的特征之一 [6]。

保险资产管理机构等专业金融机构投资者对担保是否合规负有更严格的“审慎义务” [7]；其须特别关注保证担保作为增信措施的有效性。我们结合法律合规审查实践，对债权投资计划保证担保的法律合规要点进行解析，以期为保险资金运用更加“保险”保驾护航。

一

厘清基础法律关系：主动管理信托+保证担保债权

厘清基础法律关系，是审定保证担保是否构成相应债权投资计划有效增信措施的前提和基础。债权投资计划视基础法律关系可分为两大阶段，即资金认购阶段的信托法律关系和资金运作阶段的债权投资法律关系。

（一）

信托法律关系——主动管理信托

早在2009年，原保监会就曾规定债权投资计划是根据信托原理设立的。 [8]从债权投资计划的常见交易安排来看，呈现出典型的“受人之托、代人理财”内容：产品发行人（保险资产管理机构）作为受托人与合格投资者（委托人）签署《受托合同》，约定委托人将其资金委托给受托人，由受托人以自己的名义对所募资金进行投资、运作和管理（处理信托事务），受托人收取管理费（信托报酬）并按债权投资计划实际收益情况向受益人支付投资收益（产品份额持有人享有信托受益权）。在该等法律关系中，产品财产具有独立性，受托人独立对受托资产进行专业化投资运作和审慎尽职管理，体现出信托制度特有的风险隔离、独立管理等特性。结合监管态度和审判实践， [9]我们认为，债权投资计划发行人与合格投资者之间系信托法律关系。 [10]

债权投资计划系主动管理型信托 [11]，委托人投资于特定的债权投资计划很大程度上也是基于对管理人产品管理能力的信赖。在产品发行前，对融资主体的财务状况和还款能力等进行尽职调查，在必要时要求其提供保证担保等增信措施，并对增信措施是否独立、有效、充分进行核查；在产品运行阶段，对担保主体的财务、信用状况等担保能力持续监控，是管理人主动管理职责的重要体现，是其忠实勤勉履行受托义务的应有之义，也是对保险资金进行谨慎、安全管理的关键环节。

（二）

债权投资法律关系——连带保证担保

在资金运作层面，通常是受托人代表委托人与融资主体签署债权投资合同，约定将其所募集和管理的委托资金用于合同约定的投资项目（主要是基础设施、非基础设施类不动产等），融资主体按约定负担归还投资计划本金、支付投资收益等给付义务。

结合现有监管文件，作为债权投资计划的增信措施，与其他债权的担保相较，主要呈现如下特点：

1、关于担保方式。银保监会要求保证担保必须是本息全额无条件不可撤销的连带责任保证担保，以更好地契合债权投资计划的交易结构和保障投资者权益。在连带保证责任方式下，当事人可约定债权人有权要求保证人履行债务或者承担责任的情形（通常约定为“风险事件”），一旦发生合同约定的此类事件，债权人即有权采取宣布债权提前到期、行使担保权、追加增信等救济措施，以保障债权人和投资者的利益。由于《民法典》改变了原《担保法》的保证责任方式推定规则，即保证合同对保证方式约定不明时，推定为一般保证责任，我们建议在核查时特别关注担保合同或担保函中已对连带保证责任方式进行了明确约定。

2、关于所担保债权。除最高额债权担保外，其他类型债权担保所担保的债权是数额确定的、有固定期限的特定化债权，而作为债权投资计划增信措施的担保，所担保的债权受到金融产品不得“刚性兑付”的监管要求， [12]该债权以本金加投资收益等“预期收益”方式呈现，加之可能存在“利率跳升”机制等安排，数额具有一定的不确定性；就“永续债” [13]或可续期债而言，债权期限也具有不确定性。建议在拟定、审查担保合同时，注意核查债权的种类和确定方式，担保责任的触发情形等。

3、关于独立性条款要求。原中国保监会于2014年3月28日颁布实施的《债权投资计划信用增级监管口径》要求“担保合同应当约定，担保合同效力独立于投资合同”。由于《民法典》已改变原《担保法》允许当事人对担保合同独立性作特别约定的立法例，将从属性的例外限定为“法律另有规定”情形， [14]我们认为，前述监管文件有悖于现行适用法律关于担保从属性的规定，建议受托人代表债权人，对主合同效力进行审慎核查，以避免主合同无效导致担保行为无效；如因监管要求需要在担保合同中设置独立性条款的，建议在风险揭示书等产品法律文件中揭示此类条款无效的法律风险。

二

担保主体的合规审查

（一）

排除不具备担保人资格的主体

担保人的资格，系指担保法律关系中提供担保之人所应具备的主体资格，基于担保活动的特殊性，我国实体法对担保人资格做出了相应限制。 [15]概括而言，不具备担保人资格的主体主要包括 [16]：

表 1: 不具备担保人资格的主体

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在审核债权投资计划的担保措施时，应首先排除不具备担保人资格的主体，以免被认定为无效担保。

（二）

防范涉嫌违规为地方政府举债

目前对地方政府隐性债务实行“穿透式监管”，加之保险债权投资计划的保证人通常是融资人的控股股东或实际控制人，为免涉嫌违规新增地方政府（隐性）债务，建议对担保人相关事项进行必要的核查和风险控制：

1、关于担保人是否属于地方政府融资平台公司的核查

地方政府融资平台公司的融资受到严格限制，金融机构应落实企业举债准入条件，审慎评估举债人财务能力和还款来源，不得要求或接受地方政府及其所属部门以任何形式提供担保，不得直接或通过地方国有企事业单位等间接渠道为地方政府及其部门提供任何形式的融资，不得违规新增地方政府融资平台公司贷款。 [19]

结合前述规定，如担保人在原银监会编制的《地方政府融资平台全口径融资统计表》中，特别是被列为“仍按平台管理类”融资平台监管的，建议补充安排有效增信措施，且应审慎评估所担保债权的还款来源以及融资人、担保人的财务能力，以免被认定为违规向地方政府融资行为。提示注意的是，《地方政府融资平台全口径融资统计表》自2019年第一季度后已不再更新，建议综合担保人主营业务、股权结构、审计报告等资料审慎核查其是否属于地方政府融资平台。

2、关于担保人是否涉及地方政府隐性债务的核查

根据《中共中央国务院关于防范化解地方政府隐性债务风险的意见》（中发〔2018〕27号）以及《银行保险机构进一步做好地方政府隐性债务风险防范化解工作的指导意见》（银保监发〔2021〕15号，以下简称 “15号文”）的规定，各级监管机构已不再受理原银监会融资平台名单查询和调整事宜。对融资平台公司新增融资监管，通过财政部融资平台公司债务及中长期支出事项监测平台进行。

根据15号文的要求，对承担地方政府隐性债务的客户，银行保险机构应遵循如下要求：（1）依法合规审慎授信，防止新增地方政府隐性债务；（2）不得新提供流动资金贷款或流动资金贷款性质的融资；（3）不得为其参与地方政府专项债券项目提供配套融资。除此以外，对确因经营需要且符合项目融资要求的，必须由客户报本级人民政府书面审核确认。

按照15号文“穿透审查”的监管思路，如担保人存在地方政府隐性债务余额，可能涉嫌违法违规实际依靠财政资金提供担保，目前已有机构对于担保人涉及地方政府隐性债务的项目或融资主体暂停提供融资。 [20]但也有部分机构允许向融资人不涉隐、保证人涉隐的项目提供融资。

我们认为，15号文的着眼点在于是否涉嫌新增地方政府隐性债务，不是完全禁止向保证人涉隐项目提供融资，而是施以更多的监管要求，主要包括：（1）融资人不存在地方政府隐性债务余额；（2）已明确约定融资资金具体用途，且已设置充分有效措施防止融资资金流向保证人；（3）不属于提供流动资金贷款（性质）融资或为参与地方政府专项债券项目提供配套融资；（4）保证人财务能力较好，还款来源不涉及依靠财政资金还款。如满足前述要求，担保人“涉隐”不必然导致融资违规。

（三）

持续关注担保主体的担保能力

担保主体不仅要合法合规，还要具备良好的信用状况和财务状况，方能成为“合法、有效、充分”的增信措施。

1、核查担保主体的信用状况

基于《债权投资计划实施细则》“担保人信用等级不低于被担保人信用等级”之规定，我们认为，现行监管规则关于融资主体信用状况的要求，也可参照适用于担保人，即：担保主体信用状况应为良好、最近两年无*** 等不良信用记录。

建议对担保人的信用报告、信用评级报告和审计报告进行核查，以确认担保人是否符合上述要求，还可通过对担保人银行授信、过往债务履约等情况的调查了解担保人的信用状况，另可进行如下网络检索，排查担保人是否存在不良信用记录：

表 2: 担保主体信用状况的网络核查要点

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2、核查担保主体的财务状况

按照《债权投资计划实施细则》的规定，除中债信用增进投资股份有限公司外，同一担保人全部对外担保金额占其净资产的比例不得超过50%。针对融资主体母公司或实际控制人为其提供担保情形，担保人净资产不得低于融资主体净资产的1.5倍。结合《债权投资计划信用增级监管口径》的规定，净资产采用归属于母公司股东权益口径，合并报表范围仅包括其实质控制的子公司。

我们认为，考虑到担保作为增信措施之目的，结合现行监管规则关于融资人财务状况的要求，可参照适用于担保人，即：担保人需具备持续经营能力和良好发展前景、具有或预计能够产生稳定可靠的收入和现金流。

按照前述分析，建议对担保人的如下事项进行核查：

表 3: 担保主体财务状况的核查要点

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3、关注担保主体的担保能力

如前所述，对担保人的担保能力进行尽职调查和持续监控，是管理人履行主动管理职责和受托义务的重要环节。在产品调研阶段，应对担保人的担保能力进行审慎核查，确保信用增级方式独立（与融资主体还款来源相互独立）、充分、有效。在产品登记后至产品成功设立前，如担保主体发生变更或其他可能导致产品结构实质性改变事项的，应重新履行产品登记申报相关程序。在产品运作阶段，如管理人发现担保人不能继续提供有效担保等重大情况，应及时采取相应风险救济措施。

下篇预告

对债权投资计划保证担保之担保决议行为进行审慎核查，是民法典时代证明己方系“善意相对人”的必然要求。下篇将对担保决议的审查原理和审查要点进行分析，并对上市公司和国有企业两类主体的担保决策审查要点予以特别关注。

[注]

[1]按照《中国银保监会办公厅关于印发组合类保险资产管理产品实施细则等三个文件的通知》中的《债权投资计划实施细则》（银保监办发〔2020〕85号，以下称“《债投计划实施细则》”）的规定，债权投资计划特指保险资产管理机构作为受托人面向委托人发行受益凭证，募集资金以债权方式主要投资基础设施、非基础设施类不动产等符合国家政策的项目，并按照约定条件和实际投资收益情况向投资者支付收益、不保证本金支付和收益水平的保险资产管理产品。

[2]中国银行保险监督管理委员会（以下称“银保监会”）全面衔接“资管新规”，发布《保险资产管理产品管理暂行办法》（银保监会第2020年第5号令，以下称“《产品管理办法》”），以“提纲挈领”方式对保险资管产品进行原则性规范。结合债权投资计划、股权投资计划及组合类资管产品在产品形态、交易结构、资金投向等方面的差异，有序推进配套业务规则的制定与发布，初步形成“1+3”的保险资管产品制度规则，为债权投资计划等保险资管产品的规范化发展奠定了良好的制度基础。

[3]参见曹德云：《我国保险资产管理产品的改革与发展》，载《银行家》2020年06期。

[5]《债投计划实施细则》规定，融资主体信用等级为AAA级，且符合下列条件之一的债权投资计划，可免于信用增级：融资主体上年末净资产不低于150亿元，或者融资主体最近三年连续盈利，或者投资项目为经国务院或国务院投资主管部门核准的重大工程。

[6]参见吴晓蕾、操仲春、崔少帆：《基础设施债权投资计划的交易结构与风险管理》，载《保险研究》2011年第4期，第8页。

[7]参考（2020）最高法民终4号民事判决、（2019）浙民终1145号民事判决，专业金融机构应当清楚公司法等监管规范对公司担保的要求，具备相关专业知识，具有较高的认知能力，且熟悉公司内部相关治理机制，相比一般民事主体应尽到严格的审慎注意义务有更高的注意义务。

[8]参见《基础设施债权投资计划产品设立指引》（保监发〔2009〕41号）的第二条规定，符合管理办法和管理指引规定的保险资产管理公司、信托公司等专业管理机构（以下统称专业管理机构），可以作为发起人和管理人，依据信托原理，发起设立债权投资计划，募集资金投资基础设施项目。

[9] 《证监会相关部门负责人就证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法及其配套规则答记者问》提到“各类私募资管产品均依据信托法律关系设立”；根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“九民纪要”）第88条规定，信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷；根据“资管新规”的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。

[10]《证监会相关部门负责人就证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法及其配套规则答记者问》提到“各类私募资管产品均依据信托法律关系设立”；根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“九民纪要”）第88条规定，信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷；根据“资管新规”的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。

[11]“资管新规”和《产品管理办法》均明确要求，管理人“应当切实履行主动管理责任，不得让渡管理职责，不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”。

[12]产品增信不同于刚性兑付。以贷款类集合资金信托计划为例，受托人与融资人签订贷款合同，融资人或第三人以贷款合同中“到期还本付息”的义务为主债权，与作为债权人的受托人签订保证、质押、抵押等合同进行担保。这种交易增信法律关系清晰，与刚性兑付区别较大，法律效力问题一般较少。

[13]参考（2017）沪0115民初33817号民事判决，永续债是指不规定到期期限，债权人不能要求发行人清偿本金，但可按期取得利息的一种有价证券。与普通债券相比，其最大的特点是无固定到期日、发行人可递延支付利息并有权决定是否行使赎回权。

[14]原《担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《民法典》第六百八十二条规定，“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”。参见杜晶：《论资管产品刚性兑付和增信措施在概念上的区分》，载《上海金融》2019年第12期。

[15]参加高圣平：《民法典担保人资格的解释论》，载《荆楚法学》2022年第1期。

[16]提示注意，《民法典》关于自然人民事行为能力的规定也构成对自然人担保人资格的限制，基于金融产品交易结构特点，本文探讨以法人担保为限。

[17]根据《期货交易管理条例》第十七条第四款的规定，期货公司不得为其股东、实际控制人或者其他关联人提供融资，不得对外担保。参考（2020）鲁06民终7381号民事判决，期货公司不得对外提供担保系行政法规的效力性强制规定，其担保行为无效。

[18] 根据《证券市场资信评级业务管理办法》第三十七条第一款的规定，证券评级机构不得为他人提供融资或者担保。

[19] 详见《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《关于地方政府融资平台贷款监管有关问题的说明》（银监办发〔2011〕191号）、《财政部关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）、《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金〔2018〕23号）、《中国保监会财政部关于加强保险资金运用管理支持防范化解地方政府债务风险的指导意见》（保监发〔2018〕6号）等规定。

作者简介

张鑫律师

武汉办公室争议解决部

张曙光律师

武汉办公室合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 工程和项目开发, 合规和反腐败

徐婕律师

武汉办公室

非权益合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 商业犯罪和刑事合规, 投资并购和公司治理

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