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作者：北京金诚同达（上海）律师事务所 储小青 律师 崔帅帅 律师
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2016年12月30日，国家发展与改革委员会（以下简称“国家发改委”）颁布了《国家发展改革委关于印发政府出资产业投资基金管理暂行办法的通知》（发改财金规[2016]2800号），《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（以下简称“《政府产业基金管理办法》”）将于2017年4月1日起正式实施。
《政府产业基金管理办法》从政府出资产业投资基金（以下亦称“政府产业基金”）的募集和登记管理、投资运作及终止、绩效评价和信用建设等方面，完善了监管措施。
本文拟通过梳理政府产业基金的有关规定，对比证监会与发改委两种不同体系的监管思路，对《政府产业基金管理办法》进行梳理，并分析监管层针对政府产业基金的监管新思路。
一、 政府产业基金有关规定及政策历史演变的梳理
2005年11月15日，国家发改委牵头十部委共同颁布了《创业投资企业管理暂行办法》（国家发改委2005年第39号令），规定国家与地方政府可以设立创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立与发展。
2008年10月18日，国务院办公厅颁布了《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见的通知》（国办发[2008]116号），该通知对创业投资引导基金的性质、设立、资金来源、运作原则、管理、风险控制等进行了规范。
2011年1月31日，国家发改委颁布了《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》（发改办财金[2011]253号），规定了除某些特定情形外，股权投资企业均应当按照要求，申请到国家发展改革委备案并接受备案管理。
2011年11月23日，国家发改委颁布了《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》[失效]（发改办财金[2011]2864号）。
2013年6月，中央编办下发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，明确私募股权基金监管权的归属：证监会将负责对私募股权基金的监管，实行适度监管，保护投资者权益；发改委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施，会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范。在监管框架上将产业投资基金和创业投资基金都统一并入股权投资基金进行监管。
2013年7月，国家发改委颁布了《国家发展改革委关于加强小微企业融资服务支持小微企业发展的指导意见》（发改财金[2013]1410号），该指导意见支持符合条件的创业投资企业、股权投资企业、产业投资基金发行企业债券，专项用于投资小微企业；支持符合条件的创业投资企业、股权投资企业、产业投资基金的股东或有限合伙人发行企业债券，扩大创业投资企业、股权投资企业、产业投资基金资本规模 。
2014年8月21日，中国证监会颁布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号），将私募证券投资基金以及包括创业投资基金在内的私募股权投资基金等各类私募基金纳入统一调整范围。
2015年11月12日，财政部公布了《财政部关于印发政府投资基金暂行管理办法的通知》（财预(2015)210号），并于同年12月，发布了《关于财政资金注资政府投资基金支持产业发展的指导意见》（财建[2015]1062号）。
2016年12月30日，国家发改委公布了《国家发展改革委关于印发政府出资产业投资基金管理暂行办法的通知》（发改财金规[2016]2800号）。
二、 发改委与证监会的监管差异—上位法与监管思路的区别
在发改委监管阶段，发改委制定与基金有关的规定主要依据《公司法》、《合伙企业法》等规范性文件，其监管思路更多地体现出基金的企业属性、政策属性和政府性资金属性。该类文件，尤其是《政府产业基金管理办法》，立足于政府出资，明确政府资金的用途，对投资领域进行引导和限制，发挥政府资金的引导作用和放大效应，同时保障政府资金安全，是对“政府资金”使用的特别监管，强调了保护政府资金的核心要素。
在证监会监管阶段，证监会及中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）制定的与基金有关的规定主要依据《信托法》、《证券法》、《私募投资基金法》等规范性文件，其监管思路更多地体现出基金的证券和金融属性。该类文件，尤其是《私募投资基金监督管理暂行办法》，主要着眼于私募投资基金的证券及金融属性，并未明确区分资金来源，立足于规范私募投资基金及其行业的监管思路，所制定的规范对私募基金管理人、私募基金、私募基金行业均适用，具有普适性，强调了保护投资者权益的核心要素。
纵观上述一系列规定，不难发现，发改委与证监会制定的规定所依据的上位法具有明显的不同，不同部门的不同监管思路，对于基金的性质、基金与投资者之间的法律关系、基金管理人的责任义务均不同。
但，从本质上看，政府产业基金属于私募股权或创业投资基金，这就要求对政府产业基金的监管既要满足发改委的监管要求，也要符合证监会及中基协的有关规定，在《政府产业基金管理办法》未对政府产业基金有关事项做具体规定的，应适用证监会、中基协、财政部等有关规定。
多部门规定虽然能够起到互补的作用，但其弊端亦显而易见，即在实践过程中各部门规定出现冲突或矛盾时，如何做到有效处理和化解？该问题是各部门及政府产业基金亟待解决的主要问题之一。
三、 《政府出资产业投资基金管理暂行办法》梳理
（一） 政府出资资金来源
《政府产业基金管理办法》规定，政府产业基金是有政府出资并进行股权投资的基金，其中，政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。
（二） 对基金管理人的特别要求
基于保障政府出资资金的安全，《政府产业基金管理办法》对基金管理人做了特别规定。笔者认为：国家发改委在证监会对私募基金管理人要求的基础上，提高了对“基金管理人”的要求，即此处的“基金管理人”亦应满足在中基协申请登记为私募基金管理人的要求。
《政府产业基金管理办法》具体对私募基金管理人做了如下特别规定：
序号
事项
要求
1
实收资本
实收资本不低于1000万元人民币
2
高级管理人员数量
3名以上
3
高级管理人员经验
具备3年以上资产管理工作经验
4
违法行为禁止
政府产业基金管理人及其董事、监事、高级管理人员及其他从业人员在最近三年无重大违法行为
5
绩效评价
国家发改委建立并完善基金管理人绩效评价指标体系。评价指标主要包括：
（一）基金管理人实际管理的资产总规模；
（二）基金管理人过往投资业绩；
（三）基金管理人过往投资领域是否符合政府产业政策导向；
（四）基金管理人管理的基金运作是否存在公开宣传、向非合格机构投资者销售、违反职业道德底线等违规行为；
（五）基金管理人及其管理团队是否受到监管机构的行政处罚，是否被纳入全国信用信息共享平台失信名单；
（六）是否存在违反法律、行政法规等行为。
6
信用建设
发改委会同有关部门加强政府出资产业投资基金行业信用体系建设，在政府出资产业投资基金信用信息登记系统建立基金、基金管理人和从业人员信用记录，并纳入全国信用信息共享平台。
对有不良信用记录的基金、基金管理人和从业人员，国家发改委通过“信用中国”网站统一向社会公布。
7
信息披露及重大事项报告
基金管理人应当于每个会计年度结束后四个月内，向国家发改委（地方发改委）提交基金及基金管理人的年度业务报告、经有资质的会计师事务所审计的年度财务报告和托管报告，并及时报告投资运作过程中的重大事项。
重大事项包括但不限于公司章程修订、资本增减、高级管理人员变更、合并、清算等。
8
基金的管理
政府出资人不得参与基金日常管理事务。
从以上规定可以看出，《政府产业基金管理办法》主要从行政管理的角度，对管理政府出资的基金管理人提出了更高的要求，以符合政府所出资的资金性质，保证政府出资能够得到安全和有效的利用。这是《政府产业基金管理办法》最基本的一个监管思路。
（三） 政府产业基金的募集
《政府产业基金管理办法》规定了政府产业基金募集方面的新监管规则和要求，主要体现在合格投资者的认定、基金财产的管理等方面，具体如下：
序号
事项
要求
1
政府出资形式
可以采取全部由政府出资、与社会资本共同出资或向符合条件的已有产业投资基金投资等形式。
2
社会资金募集方式
应当采取私募方式募集
3
社会资金合格投资者
合格机构投资者
（笔者注：这是与一般基金关于合格投资者的一个重要区别）
4
基金托管
应将基金资产委托给在中国境内设立的商业银行进行托管
（笔者注：政府产业基金必须进行托管，且只能委托给商业银行进行资金管理，而一般私募基金的有关规定对托管未做明确要求，可选择是否进行托管，亦可选择托管给银行还是经核准的其他机构）
5
基金组织形式
公司制、有限合伙制、契约制
（四） 政府产业基金的登记与审查
《政府产业基金管理办法》规定了政府产业基金的特殊登记程序，即，在政府产业基金募集完毕后，除需要在中基协进行备案外，还需在“政府出资产业投资基金信用信息登记系统”进行登记，具体如下：
序号
事项
要求
1
主管部门
国家发改委
地方发改委
2
登记系统
全国政府出资产业投资基金信用信息登记系统
地方各区域政府出资产业投资基金信用信息登记子系统
3
登记主体
中央各部门及其直属机构出资设立的产业投资基金
地方政府或所属部门、直属机构出资设立的产业投资基金
4
登记时间
（一）政府产业基金募集完毕后二十个工作日内，进行登记；
（笔者注：该规定与一般私募基金的有关规定一致）；
（二）发改委应于报送材料齐备后五个工作日内予以登记。
（笔者注：证监会（包含中基协）规定基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式，为私募基金办结备案手续）。
5
登记信息
（一）相关批复和基金组建方案；
（二）基金章程、合伙协议或基金协议；
（三）基金管理协议（如适用）；
（四）基金托管协议；
（五）基金管理人的章程或合伙协议；
（六）基金管理人高级管理人员的简历和过往业绩；
（七）基金投资人向基金出资的资金证明文件；
（八）其他资料。
6
基金组建方案
新发起设立政府产业基金，基金组建方案应包括：
（一）拟设基金主要发起人、管理人和托管人基本情况；
（二）拟设基金治理结构和组织架构；
（三）主要发起人和政府资金来源、出资额度；
（四）拟在基金章程、合伙协议或基金协议中确定的投资产业领域、投资方式、风险防控措施、激励机制、基金存续期限等；
（五）政府出资退出条件和方式；
（六）其他资料。
政府向已设立产业投资基金出资，基金组建方案应包括：
（一）基金主要发起人、管理人和托管人基本情况；
（二）基金前期运行情况；
（三）基金治理结构和组织架构；
（四）基金章程、合伙协议或基金协议中确定的投资产业领域、投资方式、风险防控措施、激励机制等；
（五）其他资料。
7
登记及审查程序
笔者认为，根据《政府产业基金管理办法》第十二条至第十五条，有关登记信息审查的程序应如下：
（一）材料完备性审查；
（二）报送材料齐备后五个工作日内予以登记；
（三）登记后三十个工作日内进行产业政策符合性审查；
（四）未通过产业政策符合性审查的基金，发改委应及时出具整改建议书，并抄送相关政府部门。
8
信息审查权限
国家发改委负责审查：
（一）中央各部门及其直属机构政府出资设立的产业投资基金材料完备性和产业政策符合性；
（二）各级地方政府或所属部门、直属机构出资额50亿元人民币（或等值外币）及以上的基金材料完备性和产业政策符合性。
地方各级发改委负责审查：
（一）本级政府或所属部门、直属机构政府出资设立的产业投资基金材料完备性和产业政策符合性；
（二）50亿元人民币（或等值外币）以下超过一定规模的县、市地方政府或所属部门、直属机构出资，由省级发改委负责材料完备性和产业政策符合性审查，具体规模由各省（自治区、直辖市）发改委确定
9
政策支持
（一）政府产业基金可以按规定取得中央各部门及其直属机构设立的政府产业基金母基金支持；
（二）政府产业基金除政府外的其他股东或有限合伙人可以按规定申请发行企业债券，扩大资本规模，增强投资能力。
《政府产业基金管理办法》将在2017年4月1日开始实施，届时相关信用信息登记系统是否能够正式建立完成尚未可知。
但，显然，发改委的信息登记系统，同样出于对政府出资之资金的安全和使用进行监管的一种方式和措施。
（五） 政府产业基金的投资运作和终止
《政府产业基金管理办法》明确了政府产业基金的投资领域、投资对象、投资限制等与投资运作密切相关的内容，具体如下：
序号
事项
要求
1
投资领域
（一）非基本公共服务领域；
（二）基础设施领域；
（三）住房保障领域；
（四）生态环境领域；
（五）区域发展领域；
（六）战略性新兴产业和先进制造业领域；
（七）创业创新领域。
投资于基金章程、合伙协议或基金协议中约定产业领域的比例不得低于基金募集规模或承诺出资额的60%。
（笔者注：此处规定了政府产业基金的投资领域，而一般私募基金有关规定并未明确规定或限制投资领域，但结合实践，在“资产管理业务综合报送平台”进行私募基金管理人登记及私募基金备案时，系统平台要求会给出特定的业务类型及投资方向供选择，与此同时，投资人在签署基金合同时亦会约定基金的投资领域及投资方向。故此，笔者认为，政府产业基金与一般私募基金相同点在于都会确定投资领域和投资方向，不同点在于政府产业基金的投资领域有政府的明文规定，而一般私募基金的投资领域与投资方向见于系统及基金合同中）
2
投资对象
（一）未上市企业股权，包括以法人形式设立的基础设施项目、重大工程项目等未上市企业的股权；
（二）参与上市公司定向增发、并购重组和私有化等股权交易形成的股份；
（三）经基金章程、合伙协议或基金协议明确或约定的符合国家产业政策的其他投资形式。
3
闲置资金安排
基金闲置资金只能投资于银行存款、国债、地方政府债、政策性金融债和政府支持债券等安全性和流动性较好的固定收益类资产。
4
投资限制
政府产业基金对单个企业的投资额不得超过基金资产总值的20%，且不得从事下列业务：
（一）名股实债等变相增加政府债务的行为；
（笔者注：此处政府产业基金已明确禁止进行债券投资，而一般私募基金的有关规定虽无明文规定不允许进行债权投资，但“资产管理业务综合报送平台”已取消债权基金的分类，故此，笔者认为，从监管趋势来看，债权投资基金的监管日趋严峻）
（二）公开交易类股票投资，但以并购重组为目的的除外；
（三）直接或间接从事期货等衍生品交易；
（四）为企业提供担保，但为被投资企业提供担保的除外；
（五）承担无限责任的投资。
（笔者注：一般私募基金并未对基金的投资集中度做明确要求，此处将政府产业基金对单个企业的投资额限定在基金资产总值的20%以内，主要是为了保障政府出资资金的安全，分散投资风险，类似的安排如《公开募集证券投资基金运作管理办法》（中国证券监督管理委员会令第104号）规定“一只基金持有一家公司发行的证券，其市值超过基金资产净值的百分之十”，前述“基金资产净值”容易理解，但“基金资产总值的20%”应如何理解值得讨论，有待进一步确认）
5
基金延期
政府产业基金一般应在存续期满后终止，确需延长存续期的，应报经政府基金设立批准部门同意后，与其他投资方按约定办理。
（笔者注：一般私募基金的延期，仅需合伙人大会决议同意或根据基金合同的约定进行延期即可，政府产业基金的延期需报经政府产业基金设立部门批准同意，这与政府产业基金的监管思路相一致。
另，《政府产业基金管理办法》中虽未规定政府出资方提前退出的权利，但财政部《政府投资基金暂行管理办法》规定，在出现如下情况之一时，政府出资人可无需其他出资人同意，选择提前退出：
①投资基金方案确认后超过一年，未按规定程序和时间要求完成设立手续的；
②政府出资拨付投资基金账户一年以上，基金未开展投资业务的；
③基金投资领域和方向不符合政策目标的；
④基金未按章程约定投资的；
⑤其他不符合章程约定情形的。）
以上，是出于对政府出资基金的事中监管，仍然表现为对政府出资之资金的安全和用途的监管。
（六） 政府产业基金的绩效评价
《政府产业基金管理办法》明确了政府产业基金的绩效评价体系、评价方法以及评价结果，具体如下：
序号
事项
要求
1
基金绩效评价指标
（一）基金实缴资本占认缴资本的比例；
（二）基金投向是否符合区域规划、区域政策、产业政策、投资政策及其他国家宏观管理政策，综合评估政府资金的引导作用和放大效应、资金使用效率及对所投产业的拉动效果等；
（三）基金投资是否存在名股实债等变相增加政府债务的行为；
（四）是否存在违反法律、行政法规等行为。
2
评价影响
金融机构可以根据评分结果对登记的政府产业基金给予差异化的信贷政策。
3
基金管理人绩效评价指标
（一）基金管理人实际管理的资产总规模；
（二）基金管理人过往投资业绩；
（三）基金管理人过往投资领域是否符合政府产业政策导向；
（四）基金管理人管理的基金运作是否存在公开宣传、向非合格机构投资者销售、违反职业道德底线等违规行为；
（五）基金管理人及其管理团队是否受到监管机构的行政处罚，是否被纳入全国信用信息共享平台失信名单；
（六）是否存在违反法律、行政法规等行为。
4
评价影响
各级政府部门可以根据评分结果选择基金管理人。
5
主管部门
国家发改委
6
公告
将评分结果适当予以公告
7
评价办法
由国家发改委另行制定
（七） 政府产业基金的信用建设
《政府产业基金管理办法》明确了政府产业基金行业信用体系建设，具体如下：
序号
事项
要求
1
主管机关
国家发改委及有关部门
地方发改委及地方有关部门
2
规范对象
政府产业基金、基金管理人、从业人员
3
信用平台
政府产业基金信用信息登记系统
4
报送内容
工商信息、行业信息、经营信息和风险信息等
5
失信披露
（一）对有不良信用记录的基金、基金管理人和从业人员，国家发改委通过“信用中国”网站统一向社会公布。地方发改委可以根据各地实际情况，将区域内失信基金、基金管理人和从业人员名单以适当方式予以公告。
（二）在“信用中国”网站设立政府出资产业投资基金行业信用建设专栏，公布失信基金、基金管理人和从业人员名单，及时更新名单目录及惩戒处罚等信息。
（三）开展联合惩戒的跟踪、监测、统计和评估工作。
6
失信惩戒
发改委会同有关部门依据所适用的法律法规及多部门签署的联合惩戒备忘录等对列入失信联合惩戒名单的基金、基金管理人和从业人员开展联合惩戒，惩戒措施包括但不限于市场禁入、限制作为供应商参加政府采购活动、限制财政补助补贴性资金支持、从严审核发行企业债券等。
（八） 政府产业基金的监督管理
《政府产业基金管理办法》明确了政府产业基金监督管理，主要针对基金的信用信息进行具体监管，具体如下：
序号
事项
要求
1
监管部门
国家发改委
地方发改委
2
监督对象
已登记的政府产业基金及其受托管理机构
未登记的政府产业基金及其受托管理机构
3
监督行为
对未登记的政府出资产业投资基金及其受托管理机构，发改委应当督促其在二十个工作日内申请办理登记。
逾期未登记的，将其作为“规避登记政府出资产业投资基金”、“规避登记受托管理机构”，并以适当方式予以公告。
基金管理人的职责
基金管理人应当于每个会计年度结束后四个月内，向国家发改委（地方发改委）提交基金及基金管理人的年度业务报告、经有资质的会计师事务所审计的年度财务报告和托管报告，并及时报告投资运作过程中的重大事项。
重大事项包括但不限于公司章程修订、资本增减、高级管理人员变更、合并、清算等。
4
监督方式
现场随机抽查
非现场随机抽查
5
处罚措施
发改委可以会同有关部门出具监管建议函，视情节轻重对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、取消登记等措施，并适当予以公告。
绩效评价和信用建设，主要从事后对政府出资的监管，目的在于从“后果”的角度加大对基金管理人及其从业人员在政府出资基金上的行为规范。
（九） 过渡期
《政府产业基金管理办法》自2017年4月1日起施行，具体登记办法由国家发改委另行制定。《政府产业基金管理办法》施行前设立的政府产业基金及其受托管理机构，应当在《政府产业基金管理办法》施行后两个月内按照《政府产业基金管理办法》有关规定到发改委登记。
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